转码过程中 “永久复制”构成直接侵权

“三网合一”趋势下，用户获取信息更加便利，但同时版权保护新问题也不断涌现。用户要想在移动通信设备上阅读原本在PC客户端发布的网络链接中的内容，则需要移动通信服务商通过WAP转码技术，将在互联网WEB页面上的内容转化为移动终端浏览的WEB页面内容。这种转码行为是否构成著作权侵权，由于涉及到很多技术性质认定的问题，在实践中较为复杂。

在北京易查无限信息技术有限公司、于东侵犯著作权罪案中，被告易查公司系易查网的经营者，该公司的法定代表人及技术负责人于东提出开发触屏版小说产品的方案，易查网将WEB小说网页转码成WAP网页供移动用户阅读。鉴定人员对从硬盘中下载的798本小说与玄霆公司享有著作权的同名小说进行了比对，确定相同字节数占总字节数70%以上的有588本。被告方提出，易查网的开发设想系提供搜索及转码服务，而非内容服务，即在用户搜索并点击阅读时，对来源网页进行转码后临时复制到硬盘上形成缓存并提供给用户阅读，当用户离开阅读页面时自动删除该缓存。但易查网在将其所谓“临时复制”的内容传输给触发转码的用户后，并未随即将相应内容从服务器硬盘中自动删除。据此可以认定，易查网直接向网络用户提供了涉案文字作品，情节严重，已构成侵犯著作权罪。

2018年4月，最高人民法院将该案评选为2017年度知识产权十大典型案件之一，足见转码技术带来了较为显著的著作权法领域的司法认定难题。笔者认为，该案所引发的争议主要有3个方面：

首先，易查网的转码服务提供者以“临时复制”抗辩是否成立?若搜索引擎在将转码后的网页传输给手机用户后自动删除了临时存储的内容，则该过程所涉及的瞬间、短暂的“复制”行为属于转码技术的必要组成部分，且没有独立的经济价值，不属于侵犯他人复制权或信息网络传播权的行为。但若经营者在使用转码技术的过程中实施了超出上述必要过程的行为，则有可能因踏入他人著作权的禁止权范围而构成侵权。易查网在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，已明显超出转码技术的必要过程，所谓“临时复制”的内容已具备独立的经济价值。因此，“临时复制”的抗辩显然是难以成立的。

其次，易查网提供的是内容服务(ICP)还是平台服务(ISP)?经过易查网提供的转码服务之后，移动终端用户无须访问第三方网站就可以欣赏到想要阅读的小说，这是因为易查网在进行转码的过程中将被转换网站上的内容存储到了自己的服务器上。易查网将缓存的网站信息通过不同的平台永久性提供给移动终端用户，该行为符合信息网络传播行为的构成要件。在信息定位即搜索引擎服务商单纯提供“普通链接”或“深层链接”的过程中，由于被链网站的作品信息是被临时复制的，信息定位服务商只是起到中转作用，因此其法律地位为ISP;相应地，易查网通过转码实现作品的永久复制，根据其自行提供作品的过程，其法律地位为ICP。

最后，技术中立原则能否作为转码网站的“安全港”?技术中立原则的法律设计的目的是不至于让具有“实质性非侵权用途”的技术受到侵权指控之虞而有碍于新技术的发展。然而，当技术附加了目的、行为之后，引诱侵权规则就会代替技术中立的标准。当前的网络技术提供者可以划分为网络内容提供者和网络服务提供者，其中内容提供者主要涉及的是直接侵权问题，而只有服务提供者会与作为间接侵权判断标准的技术中立原则有所关联。

在信息网络不断融合与发展的技术背景下，网络著作权的规则也在不断改变。在厘清事实的基础上，正确适用著作权法基本原理，网络中相关行为的判定规则应当是清晰的。