著作权侵权比对中的“整体”与“部分”

在知识产权侵权诉讼中，对涉诉对象与权利人的智力成果进行比对是一个必经程序。在这个过程中，比对的范围是否限于“整体”，各法有所不同。例如，在专利法中，判定发明专利和实用新型专利遵循“整体比对”原则(即“全面覆盖”原则)，要求被诉侵权产品包含专利权利要求中记载的全部必要技术特征，如此才能判定其落入专利权的保护范围。但是，在著作权法和商标法中，侵权比对却不限于“整体比对”，部分相似同样可能构成侵权，以下以著作权为例进行说明。

作品侵权比对中的“部分相似”

所谓作品侵权比对中的“部分相似”，是指被控侵权作品仅仅使用了权利人作品中的一部分。

例如，权利人主张权利的作品是一幅“武松打虎”的油画，而被告抄袭了其中的“老虎”形象，将其画入自己的商业宣传画“龙腾虎跃”中。显然，从整体上观察，被诉侵权作品和权利人的作品是有明显不同的，但是，这种部分抄袭，也可能涉嫌侵权。原因在于，对于著作权侵权而言，是否构成侵权，并不特别关注侵权人是否从整体上进行抄袭，即使只是抄袭了原作的一部分甚至一个片段，只要被非法使用的一个部分或者片段本身也具有足够的独创性可以独立构成作品，同样不妨碍侵权的成立。显而易见，尽管权利人的整幅画是“武松打虎”，但只要画面上的武松、老虎、山川、松树等等，都具有各自的独立性，则都值得法律保护，侵权人即使只孤立地抄袭其中的某个部分，同样可能涉嫌侵权。

“部分相似”在侵犯改编权的同时一般还侵犯了复制权

又如，权利人创作了一幅《东山日出》的油画，而被诉侵权人借鉴了油画中的部分内容并进行一定程度的改编后创作成《太阳升起》的丝绣作品。那么，如果在确定被告侵犯了权利人的改编权后，是否还需要认定被告侵犯了权利人作品的复制权?一种观点认为，著作权法意义上的复制行为是指与原作品有关、不增加再创作内容的再现作品内容的行为。本例中，被告在创作《太阳升起》时使用了《东山日出》中具有独创性的画面形象，两幅作品在场景布局、人物细微的姿势以及服饰特征等方面虽然相同，但油画与丝绣系不同的艺术表现形式，且二者在画面颜色、光线明暗的处理上亦存在差异，《太阳升起》的创作需要被告通过对《东山日出》的观察、理解并借助一定的针线及绣法技能才能完成，刺绣体现了其个人的构思和判断，且《太阳升起》与《东山日出》相比，二者在视觉上仍存在较为明显的、能够被识别的差异。因此，被告涉案行为属于在不改变作品基本内容的前提下，将作品由油画作品改编成丝绣作品的行为，构成了对原告作品的改编，而非复制，故侵犯了原告的改编权，但未侵犯其复制权。

笔者反对这种观点，认为这种行为同时侵犯了原告的复制权和改编权。显然，认为这种行为只侵犯了改编权的观点，主要理由是认为两幅作品在整体视觉效果上仍然存在“较为明显的、能够被识别的差异”，因此不侵犯复制权;但是由于又涉及到抄袭了部分作品元素(如“场景布局、人物细微的姿势以及服饰特征等方面”)，因此侵犯了改编权。这种观点值得商榷之处，在于没有认识到对他人作品改编的前提，就是要对作品的部分元素进行“复制”，如果这些“部分元素”本身可以独立地构成作品，那么，必然同时还涉嫌侵犯他人作品的“复制权”。

改编作品的特性

前述结论实质是由改编作品的本身特性所决定的。改编作品，是演绎作品的一种，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。构成改编作品，需要具备两个条件，第一个条件是必须利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于改编作品。第二个条件是包含有改编者的创作。在利用他人表达的基础上，改编者进行了再创作，改编的结果和已有作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有改编者的创作，没有形成新的作品，也不构成改编作品。

从改编作品的特性不难看出，一幅作品被认定为是对他人作品的“改编作品”，必然是因为其包含着原作的某种“基本表达”，因而才能被人辨认出与原作存在创作上的渊源关系，否则，所谓“改编”之说，也就成了无源之水、无本之木。既然包含着对原作“基本表达”的使用，如果这种使用并未得到原告的许可，而且这种“基本表达”本身具有足够的独创性，那么被告的行为自然是既构成对改编权的侵害，又构成对复制权的侵害(对作品部分元素的“复制”)。正是从这个角度而言，笔者认为，侵犯作品改编权的案件，一般还同时侵犯了复制权。